勞務派遣涉及派遣單位、用工單位、被派遣勞動者三方主體。在勞務派遣關系中，退工和解除勞動合同都有其特殊性。但無論誰動議解除，都要遵守依法和依約的原則。勞務派遣是現(xiàn)在很多企業(yè)會采用的一種用工形式，當然企業(yè)采用勞務派遣總會有不如意的地方，因此會有企業(yè)想和勞務派遣工除合同，但勞務派遣工和企業(yè)是沒有直接簽訂過相關合同的，企業(yè)與勞務派遣工之間屬于用工關系，并不是勞動合同關系。存在勞動合同關系的是勞務派遣公司和勞務派遣工。因此，企業(yè)想要辭退勞務派遣工是只能將將其退回到勞務派遣公司，并不能直接解除勞動合同。那么用工單位如何退工

　　《勞動合同法》第65條第2款規(guī)定，被派遣勞動者有勞動合同法第39條和第40條第1項、第2項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法有關規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同。

　　那么。如果用工單位在此條規(guī)定之外的情形下退工是否合法呢？對于這一問題，存在兩種不同的觀點。

　　第一種觀點認為，該規(guī)定排除了勞動合同法第40條第3項和第41條的適用，意味著當客觀情況發(fā)生重大變化致使合同無法履行時，或生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難等情形下進行裁員時，用工單位都不得退回被派遣勞動者。相當于經(jīng)濟性裁員只能直接裁減本單位職工而不能退回被派遣勞動者，是典型的本末倒置。因此，該條規(guī)定是立法的一大敗筆。

　　第二種觀點認為，該規(guī)定是法定退工的情形，并沒有排除約定退工以及勞動合同法第40條第3項和第41條的適用。其中包含三層含義：一是該項規(guī)定屬于法定情形，即使勞務派遣協(xié)議中沒有該項約定，協(xié)議雙方也應當依法遵守；二是當出現(xiàn)勞動合同法第40條第3項和第41條情形時，雙方可以約定退工或不退工；三是勞務派遣協(xié)議作為民事合同性質(zhì)，除了必須遵守《勞動合同法》第65條的強制性規(guī)定外，只要不違反法律法規(guī)，可以自主約定其他情形的退工條件。

　　筆者認為第二種觀點是正確的。對《勞動合同法》第65條第2項不能斷章取義。該項的立法本意是，出現(xiàn)勞動合同法第39條和第40條第1項、第2項情形，即被派遣勞動者嚴重違反用工單位的規(guī)章制度、嚴重失職給用工單位造成了重大損害，或不能勝任工作時，責任完全歸于被派遣勞動者。但由于對被派遣勞動者，用工單位沒有解除勞動合同的權力，只能通過退工讓勞務派遣單位行使解除權。對于勞務派遣單位來講，由于被派遣勞動者的素質(zhì)能力或違法行為被退回，不但影響了協(xié)議的正常履行，同時，自己的信譽也受到侵害，加之勞務派遣單位沒有試用和調(diào)整崗位的能力，如果法律強制留用，客觀上也是對被派遣勞動者不法行為的縱容。因此，該法條對這兩種情況下的退工和解除權予以了認可。