一、勞務外包的概念

　　在辨別外包還是派遣的關系之前，我們首先來了解一下勞務外包的概念，勞務外包究竟是什么，勞務外包從何而來。

　　1、勞務外包的定義

　　勞務外包在法律上的概念是指企業(yè)將其部分業(yè)務或職能工作發(fā)包給相關機構，由該機構自行安排人員按照發(fā)包企業(yè)的要求完成相應的業(yè)務或工作。

　　勞務外包的本質是用工單位與外包單位之間的合同法律關系，其中最為關鍵的一點就是用工單位與勞動者之間是不存在勞動法律關系，那么用工單位就可以以此來規(guī)避掉一些法律風險，而這也正是此類勞務外包業(yè)務大受歡迎的原因之一。

　　2、勞務外包從何而來

　　勞務外包很大程度上是被用來規(guī)避掉勞務派遣的法律限制而使用的一種靈活的用工模式，其在一定程度上與勞務派遣的形式十分類似，都涉及到三方的主體，區(qū)別于一般的勞動關系。

　　自2014年3月1日，《勞務派遣暫行條例》出臺并開始實施后，在一定程度上加大了對勞務派遣的法律限制。其中規(guī)定了勞務派遣只能用于臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位，并且被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%工資上要求的同工同酬等等條款，使得勞務派遣的用工模式逐漸被淘汰。

　　正因如此，勞務外包業(yè)務逐漸興起，越來越多的企業(yè)采用“外包”的形式作為降低企業(yè)用工成本的重要手段，“勞務外包”以其獨特于勞務派遣的優(yōu)勢迅速占領了市場。

　　二、勞務外包關系的審查要素

　　接下來，我們來看實務中法院是如何來審查辨別勞務外包與勞務派遣的法律關系，本文通過檢索了大量的實際案例，總結了一些法院的裁判要點。

　　目前，在司法實踐中出現的一些法院認定為“名為外包、實為派遣”的案例，其審查的重點要素主要有：用工管理方式、勞動報酬支付主體、外包費用結算標準、勞務派遣資質等。

　　在勞務派遣中，用工單位雖未與勞動者建立勞動關系，但實際上對勞動者進行管理控制，主要包括崗位管理、薪酬待遇管理、考核獎懲等，用工單位可以通過將勞動者退回派遣單位而實質擴大勞動關系的解除終止權。而派遣單位則只承擔與勞動者訂立勞動合同，支付薪酬、繳納社會保險等相關責任義務，并不參與對勞動過程的具體管理控制。

　　在勞務外包中，用工單位不僅未與勞動者建立勞動關系，而且也不參與對勞動者的管理控制；而外包單位對勞動者不僅負有簽訂勞動合同、發(fā)放工資、繳納社會保險的義務，而且還須承擔對勞動過程的具體管理責任。

　　因此，在確定勞務外包關系時，首先要明確對勞動者的管理主體，其次在考慮勞動報酬支付主體、外包費用結算標準、勞務派遣資質等其他因素綜合考量

　　三、勞務外包用工的注意事項

　　實務中，為了避免出現勞務外包被認定為勞務派遣，從而導致企業(yè)承擔法律風險。企業(yè)必須規(guī)范勞務外包的用工模式，必須嚴格劃分發(fā)包方與承包方的管理界限，同時要特別注意以下三點注意事項：

　?。?）外包協議中應避免出現公司與承包方員工具有管理關系的條款，即整個協議對于“人”的管理涉及越少越好，切莫約定崗位數量、拒絕用工權、考勤及考核處罰權等，否則有可能會認定企業(yè)存在直接用工管理，導致企業(yè)還是要承擔法律責任。

　?。?）需明確的是勞動報酬支付主體為承包方，在和外包公司合作過程中，不要出現任何“委托發(fā)放工資”、“轉交工資”、“承包方代為支付勞動報酬”等類似條款或協議。在外包協議中還可以明確約定“總工作量”、“服務費用打包”、“加工產品數量”等結算方式，避免出現按人頭結算的條款。

　?。?）在同等條件下，還是建議企業(yè)盡量不要選擇有勞務派遣的外包公司作為承包方，以降低在司法實踐中被認定為“勞務派遣”的風險。

　　四、總結

　　新形勢下，靈活用工必然是企業(yè)未來的用工趨勢，勞務外包相對于直接用工或勞務派遣模式來說，確實存在著勞動用工成本低、承擔法律風險小等優(yōu)勢，所以被越來越多的企業(yè)所采用。

　　但是企業(yè)在采取勞務外包的用工模式時，還是要基于企業(yè)自身需要去考慮，而非僅僅為了節(jié)省成本，畢竟勞務外包的用工模式還是存在很多風險和缺陷。在實際操作中，企業(yè)要合理規(guī)劃用工模式，注意注意規(guī)范管理、合理操作，避免產生不必要的損失。